文/北京市集佳律师事务所 孔繁文

　　一、关于“高度盖然性原则”的简要说明

　　法律事实的查明，需要利用合法、有效的证据来证明。而如何合理分配各方当事人的举证责任，就成为诉讼的核心问题之一。举证责任分配所要解决的问题首先是谁应就何种事实负举证责任，以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。

　　除了法律的特别规定外，“谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任分配的基本原则，具体法律规定为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。另外，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，对这一原则又进行了更加细化的规定。

　　很显然，对于民事诉讼而言，不应采用刑事诉讼“证据确实、充分”的证明标准。但是对于负有举证责任的一方民事当事人，究竟要举证证明到何种程度，方可认定待证事实在法律意义上的存在？通常认为，民事诉讼的证明标准，只要采用“高度盖然性原则”即可。但在各个版本的《中华人民共和国民事诉讼法》中，均没有对“高度盖然性原则”直接做出规定。

　　2001年12月21日颁布并开始实施的 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五部分“证据的审核认定”中，对于法官如何确定证据有无证明力和证明力的大小进行了规定。尤其是在第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这一法条被认为是民事诉讼举证责任分配中“高度盖然性原则”的初步确立。

　　在法官的心证就待证事实不能做到完全确信时，双方证据的证明力大小比较需要达到99:1，还是51:49的标准即可，对于待证事实的确定必然存在着巨大差异。由于法释〔2001〕33号第七十三条在判定双方证据的证明力时，采用了“明显大于”的说法，很显然51:49的大小比较，是达不到“明显大于”的标准的。那么，60:40还是80:20方属于“明显大于”？这在司法实践中，导致了诸多的争议和不确定性。

　　2014年12月18日通过，并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》--法释〔2015〕5号（以下简称新民诉解释），正式确立了高度盖然性原则在民事诉讼中的适用，具体为：

　　第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

　　对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

　　法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

　　上述规定由于没有采用“明显大于”这样的表述，为法官通过自由心证认定待证事实提供了可行的法律指引。

　　二、高度盖然性原则在专利侵权诉讼中的应用

　　TRIPS协议第三十四条规定了方法专利的举证责任：

　　1、在第二十八条第1款(b)项所指的侵犯专利所有人之权利的民事诉讼中，如果专利的内容系获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法，不同于该专利方法。所以，成员应规定：至少在下列情况之一中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：

　　(a)如果使用该专利方法而获得的产品系新产品；

　　(b)如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。

　　2.任何成员均应有自由规定：只有满足上述(a)或(b)规定之条件，被指为侵权人的一方，才应承担本条第1款所说的举证责任。

　　3.在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密及商业秘密的合法利益。 也就是说，根据TRIPS协议，对于产品制造方法的专利，成员国可以选择采用新产品标准（a）或者高度相似性标准（b）的任一作为举证责任的分配方式，而我国专利法采用了新产品标准（a）。

　　对于某些技术领域的制造方法专利，能够明确证明侵权与否的证据几乎全部由被控侵权人所掌握。如果该方法所制造的产品不是专利法意义上的“新产品”，在新民诉解释出台前，如果涉诉法院不能合理利用证据规则进行举证责任的分配，对于专利权人而言，维权几乎成为不可能的任务。为此，中国部分法院不断通过个案的方式，对于高度盖然性原则在专利侵权案件中的适用进行了有益的尝试。

　　亚什兰公司（Ashland）为一家财富500强的特种化学品公司，在造纸用特种化学品等诸多领域位居全球首位。亚什兰公司拥有“水包水型聚合物分散体的制造方法”的先进技术，分别通过商业（技术）秘密和专利权进行保护。

　　亚什兰公司某子公司原总经理魏某某辞职后，加入北京一家精细化工技术公司，并新组建一家苏州工业助剂公司，开始与亚什兰公司构成直接竞争。因此，亚什兰公司委托集佳律师事务所在苏州市中级人民法院提起专利侵权诉讼，并随后在北京市第一中级人民法院提起侵害商业秘密之诉。在案件中，苏州市中级人民法院合理利用证据规则，将举证责任适当转移给被诉侵权人。为权利人顺利维权提供了有益的保障。

　　2013年10月22日上午，最高人民法院召开新闻发布会，公布8起知识产权司法保护的典型案例。在评述该案件的典型意义时，最高人民法院指出：

　　本案是合理运用证据规则以事实推定的方式认定侵犯产品制造方法专利权并通过调解达成高额补偿金的典型案例。由于侵权证据的难以获得性，产品制造方法专利尤其是不属于新产品的产品制造方法专利一直是知识产权保护的难点。本案中，审理法院根据案件具体情况，在权利人已尽合理努力并穷尽其举证能力，结合已知事实以及日常生产经验，能够认定同样产品经由专利方法制造的可能性较大的前提下，不再苛求专利权人提供进一步的证据，而将举证责任适当转移给被诉侵权人。同时，审理法院在被诉侵权人不能提供相反证据的情况下，认定其使用了专利方法。这种方法合理减轻了方法专利权利人的举证负担，对于便利方法专利权利人依法维权具有重要意义。同时，审理法院出于妥善解决社会矛盾的考虑，在案件审理中聘请技术专家担任人民陪审员，确保案件事实认定质量，并在查明事实和明确是非的基础上促成当事人达成以合计支付人民币2200万元高额补偿金为条件的调解协议，切实维护了权利人的利益。

　　除上述Ashland案例外，另有一件最高院的典型案例： 潍坊恒联浆纸有限公司与宜宾长毅浆粕有限责任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯发明专利权纠纷申请再审案〔最高人民法院（2013）民申字第309号民事裁定书。

　　该案的裁判要旨是：在非新产品制造方法专利侵权纠纷中，若专利权能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根据民诉证据规定第7条，将举证责任分配给被诉侵权人。需注意的是，不能因为制造方法证据难以取得就一概适用举证责任倒置，否则会导致专利法和民诉证据规定关于“新产品”举证责任倒置的规定形同虚设，有被专利权人滥用套取被诉侵权人商业秘密的不利后果。

　　通过上述案例，最高人民法院逐渐确立了在证明侵权过程中高度盖然性原则的适用。新民诉解释进一步将这一原则予以固定后，对于专利权人的维权将更为有利。尤其是，结合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》--法释〔2016〕1号第二十七条对损害赔偿方面的举证责任分配所作出的相关规定，必将对中国专利诉讼“取证难”、“赔偿难”这两个老大难问题的有效解决产生深远影响。